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 MARCHES PUBLICS : LES SEUILS ET LES PROCEDURES
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Pourquoi le Code des marchés publics prévoit-il différents seuils ? Quelle procédure adopter en fonction du montant du marché ? Comment définir ses critères de choix ? Revue de détails.
 Plusieurs types de marchés...
Le Code des marchés publics distingue plusieurs types de marchés : les marchés de services, les marchés de travaux et les marchés de fournitures. Par delà son intérêt théorique, cette distinction vise à différencier les marchés afin de pouvoir les soumettre à des procédures de passation adaptées à leurs caractéristiques. La procédure à respecter dépend ainsi du montant du marché. Or, ce dernier s’apprécie différemment en fonction du marché considéré : prestation annuelle de services, livraisons régulières de fournitures, réalisation unique de travaux...
Pour les marchés de travaux, par exemple, il convient de prendre en compte, outre le montant des travaux proprement dits, la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation. La valeur des fournitures et des services doit, pour sa part, être appréciée en fonction des besoins d’une année. Sont ainsi interdites les pratiques de "saucissonnage" consistant notamment à calculer individuellement des prestations régulières afin de rester, en apparence, en dessous des seuils prévus par les textes…
... pour des seuils différents
Plusieurs seuils ont été définis par le droit communautaire et par le droit national français (1). D’une manière générale, plus le montant du marché est important, plus la publicité devra être large dans le cadre de la procédure d’appel d’offres.
Ainsi, sous le seuil de 20 000 euros (hors taxes), le Code des marchés publics laisse une grande marge de manœuvre aux acheteurs publics, puisqu’il ne prévoit pas d’obligation de mise en concurrence particulière. L’attribution de ces marchés de faible montant doit toutefois respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Du côté des formalités de publicité, en dessous d’un seuil fixé à 90 000 euros, la procédure retenue doit être "adaptée" au montant du marché et à ses caractéristiques. Au dessus de ce seuil, l’appel d’offres doit faire l’objet d’une mesure de publicité dans des supports déterminés : journal d’annonces légales (JAL), Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), presse spécialisée si nécessaire, voire le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) pour les marchés les plus importants.
Choisir la bonne procédure
En pratique, le choix de la procédure de mise en concurrence repose en grande partie sur le montant du marché. En ce domaine, les possibilités offertes par le Code des marchés publics sont nombreuses. Parmi les plus fréquentes, plusieurs méritent d'être présentées.
 Le marché à procédure adaptée
Cette procédure peut être retenue pour la plupart des marchés, à savoir ceux dont le montant est inférieur à 206 000 euros. Ses modalités sont fixées par le pouvoir adjudicateur, en fonction de la nature et des caractéristiques de ses besoins, du nombre et de la localisation des prestataires susceptibles d’y répondre. Dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le Code des marchés publics.
L'appel d'offres (ouvert ou restreint)
Il s’agit de la procédure de droit commun en matière de passation des marchés publics. Strictement encadrée à chacune de ses étapes, cette procédure n’accorde aucune place à la négociation entre l’acheteur et les candidats. A la différence de l’appel d’offres ouvert, l’appel d’offres restreint se caractérise par une analyse préalable des candidatures au terme de laquelle une limitation (préalablement annoncée) du nombre de candidats admis à présenter une offre peut être mise en œuvre.
Le marché négocié
Cette procédure constitue une modalité dérogatoire de passation des marchés publics. Les conditions de recours à cette procédure sont fixées à l’article 35 du Code des marchés publics qui distingue, en fonctions des hypothèses, deux types de procédures négociées : d’une part, la procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence, et, d’autre part, la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. En pratique, cette procédure reste largement aux mains du représentant du pouvoir adjudicateur, qui joue le rôle fondamental de "négociateur". La commission d’appel d’offres (CAO) demeure toutefois l’organe d’attribution du marché.
Le dialogue compétitif
Adaptée aux projets complexes, cette procédure consiste à sélectionner, dans un premier temps, un ou plusieurs projets. Après désignation du ou des lauréats, une phase de négociation s’ouvre sur les conditions de mise en œuvre du projet (aspects techniques et financiers).
Quelle procédure pour quel montant ?
Les procédures applicables en fonction du montant du marché peuvent être résumées à grands traits dans le tableau suivant.
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Montant du marché
(en euros HT)
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Mise en concurrence
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Procédure de publicité
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En dessous
de 20 000 euros
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Aucune formalité spécifique
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Aucune formalité spécifique
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De 20 000 euros
à
90 000 euros
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Marché à procédure adaptée (MAPA)
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Publicité adaptée
librement décidée
par le pouvoir adjudicateur
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De 90 000 euros
à
206 000 euros
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Marché à procédure adaptée (MAPA)
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Journal d’annonces légales (JAL)
ou
au BOAMP
+
presse spécialisée
(si nécessaire)
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De 206 000 euros
à
5 150 000 euros
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Appel d'offres (ouvert ou restreint)
ou
Procédure négociée
ou
Dialogue compétitif
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BOAMP
+
JOUE
+
presse spécialisée
(si nécessaire)
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Au-delà de
5 150 000 euros
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Appel d’offres (ouvert ou restreint)
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A noter : pour les marchés de travaux sans notification à la Commission européenne, le seuil est passé de 206 000 euros à 5 150 000 euros depuis un décret du 19 décembre 2008 (voir note 1 ci-dessous).
BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics
JAL : Journal habilité à recevoir des annonces légales
JOUE : Journal officiel de l’Union européenne
Définir ses critères de choix
Pour l’acheteur, le droit de la commande publique exige de procéder à une définition préalable et suffisamment précise de ses besoins. De même, la procédure de mise en concurrence doit permettre aux candidats potentiels de pouvoir préalablement connaître les critères qui guideront le choix de l’acheteur, le prix ne pouvant être un unique critère de choix.
Les critères qui guideront le choix de l’acheteur doivent être publics et, sauf exception, faire l’objet d'une pondération. C'est cette pondération qui permettra au pouvoir adjudicateur de pouvoir choisir l’"offre économiquement la plus avantageuse".
Les trois critères les plus fréquemment retenus sont le prix, la qualité et les délais. Mais à ces critères "traditionnels" peuvent être ajoutés d’autres critères de choix comme le caractère esthétique, le caractère innovant ou encore l’assistance technique.
Le nouveau Code des marchés publics reconnaît également deux autres critères qui méritent une attention toute particulière :
- le premier critère de choix concerne les performances en matière de protection de l’environnement. Dans ce cadre, l’acheteur public pourra notamment privilégier les titulaires de labels qualitatifs (2) ;
- le second critère concerne les performances en matière d’insertion professionnelle des personnes en difficulté. Concrètement, au travers d'une "clause d’insertion sociale", il s’agit de privilégier les entreprises ou les prestataires ayant recours, par exemple, à des travailleurs handicapés ou faisant appel à des centres d’aide par le travail (CAT).
PME : la fin des privilèges
Parmi les principales innovations du Code des marchés publics, version 2006, figurait la possibilité de permettre au pouvoir adjudicateur de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. Dans le cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, le nouveau code autorisait ainsi l’acheteur public à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre (3).
Cette innovation a malheureusement fait les frais d’une action juridictionnelle menée par des organisations professionnelles du secteur du bâtiment et des travaux publics et par des représentants de la profession d’avocat… Un arrêt du Conseil d’Etat du 9 juillet 2007 (4) a en effet annulé cette innovation au motif qu’elle revenait à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Selon la Haute Juridiction administrative, cette possibilité revêtait "un caractère discriminatoire méconnaissant le principe d’égal accès à la commande publique".
Appels d'offres sous surveillance
Le respect des dispositions réglementaires relatives aux appels d’offres et à la passation des marchés mérite aujourd’hui d’autant plus d’attention et de rigueur qu’un prestataire non retenu peut désormais remettre en cause un marché après sa signature.
Depuis un arrêt du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007 (5), il est en effet possible, pour les concurrents évincés, d’intenter un recours devant le juge administratif pour contester la validité d’un contrat ou d’un marché après sa signature directement devant le juge administratif.
En pratique, ce recours peut également être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat. Un tel recours peut être exercé dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat est rendue publique.
Christophe Robert
Chargé d’enseignement en droit public
Journaliste
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Notes
(1) Les seuils prévus par le droit français ont d'ailleurs été modifiés sous l'impulsion du droit communautaire par le décret n° 2007-1850 du 26 décembre 2007. Puis, plus récemment dans le cadre du Plan de relance de l'économie par les décrets n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics et n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.
(2) NF Environnement, Eco-label européen, Ange bleu (Allemagne), Cygne blanc (pays nordiques)…
(3) Articles 60, 65 et 67 du Code des marchés publics
(4) Conseil d’Etat, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238. Lire notre article sur le sujet "Du contentieux en perspective"
(5) Conseil d’Etat, 15 juillet 2007, Société Tropic signalisation, n° 291545. Lire notre article sur le sujet "Du contentieux en perspective"
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